编辑：佚名 来源：财经新闻网
12月28日，私募工坊・微信学堂第四期圆满结束，本次微信直播私募工坊特邀上海贤思律师事务所创办人/主任律师李国楚律师，为大家在线解析契约型私募基金投资运作法律实务。
以下为本次活动的文字实录：
李国楚：各位朋友，晚上好！非常高兴今天能有机会和大家一起，就契约型私募基金这个主题来进行交流。
在开始正式交流前，我想先说明两点：一、 因为我们主要是进行实务交流，所以我们今天交流的内容不是个人独创，也借鉴了很多同行的研究成果，如果有与其他的主题交流有内容相同的地方，请不要主张我侵权哦。二、 私募基金领域的很多问题都是新鲜事物，所以很多东西需要边摸索边实践边总结，因此，可能大家有些疑问，我也不一定能当场给予很准确完整的解答，希望大家给我留点面子啊！但是只要提出来了，我们私募工坊和贤思律师事务所一定会认真研究，并尽快给予详尽的答复。
下面开始就今天的主题进行分享：
契约型私募基金投资运作法律问题解析
中基协”）发布私募投资基金合同指引1号、2号及3号，分别就契约型、公司型及合伙型私募投资基金合同作出明确的规范要求，前述指引自2016年7月15日正式实施。结合其中的1号即《契约型私募投资基金合同内容与格式指引》（下称“《内容与格式指引》”），本文拟就契约型私募基金在投资运作中的若干重点问题作简要梳理分析。
一关于概念及类型划分
契约型的组织形式在我国资产管理领域已有广泛应用，公募基金及其子公司特定客户资产管理计划、证券公司及其子公司资产管理计划、集合资金信托计划在法律形式上的共同特征均为契约型。
2014年8月实施的《私募投资基金监督管理暂行办法》（下称“《私募监管办法》”）首次明确了契约型私募基金的法律地位。区别于公司型、合伙型基金，契约型基金本身不具备法律实体地位，其与基金管理人的关系为信托关系，通过基金合同具体约定基金管理人、基金托管人及投资者之间的权利义务关系，因此契约型基金无法采用自我管理，且需由基金管理人代其行使相关民事权利。
根据《私募监管办法》及行业实践，私募基金按投资方向可以分为股权投资、证券投资、创业投资及其他投资等四类。鉴于契约型基金具有易标准化、设立简便、份额转让便利等优势，对决策效率要求高的证券类基金较为适用，但实践中也出现私募股权投资基金和私募创业投资基金采用契约型基金组织形式的趋势。鉴于此，《内容与格式指引》规定，私募证券投资基金应当按照该指引制定基金合同，而股权投资基金、创业投资基金和其他类型投资基金应当参考该指引制定基金合同。
二关于对外投资问题
根据《私募监管办法》第2条规定，“私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。”根据《内容与格式指引》第11条规定，基金合同应当对基金的投资目标和投资范围作出约定。现行法规并未对私募基金的投资范围作出特别限定，但实践中有如下问题须予特别关注：
第1
投资新三板拟挂牌公司
根据全国中小企业股份转让系统发布的《机构业务问答（一）――关于资产管理计划、契约型私募基金投资拟挂牌公司股权有关问题》规定，契约型基金可投资于拟挂牌企业并可列示为股东披露，并且在挂牌成功后，中国结算可将股份直接登记在契约型基金名下。另外，根据《非上市公众公司监管指引第4号――股东人数超过200人的未上市股份有限公司申请行政许可有关问题的审核指引》（证监会公告〔2013〕54号）规定，“以私募股权基金、资产管理计划以及其他金融计划进行持股的，如果该金融计划是依据相关法律法规设立并规范运作，且已经接受证券监督管理机构监管的，可不进行股份还原或转为直接持股”。
因此，契约型基金参与新三板拟挂牌企业投资并无障碍，且经依法备案的契约型基金目前实践中不穿透计算投资者人数。
第2
根据证监会发行监管问答4，私募基金可通过增资入股或受让股权方式参与拟上市公司投资。但鉴于契约型基金的设立及份额转让均不在工商部门办理登记，且目前法律对契约型基金监管仍存在若干空白，难以查证契约型基金是否存在违背《首次公开发行股票并上市管理办法》有关发行人股权清晰规定的情况。这对契约型基金投资企业的IPO造成困扰。截至目前，尚未出现契约型基金参与拟上市公司成功IPO的案例。鉴于前述原因，实务操作中，对于拟上市公司包括新三板拟转板上市公司存在契约型基金股东的，均要求在申请IPO前予以清理，以规避相关法律风险。
第3
参与新三板挂牌公司定向增发
根据《全国中小企业股份转让系统投资者适当性管理细则（试行）》规定，“集合信托计划、证券投资基金、银行理财产品、证券公司资产管理计划，以及由金融机构或者相关监管部门认可的其他机构管理的金融产品或资产，可以申请参与挂牌公司股票公开转让”。因此，契约型基金可以参与新三板挂牌公司定向增发，并且目前实践中无需穿透计算最终实际投资者。
第4
参与上市公司非公开发行
根据目前规定及实践操作，契约型基金参与上市公司非公开发行并无障碍并且可以自身名义独立开立证券账户。但根据监管部门的指导意见，投资者涉及资管计划、理财产品等，在公告预案时即要求穿透披露至最终出资人，所有出资人合计不能超200人。例如，云维股份(600725,股吧)（600725）在2015年10月的公告中，将认购对象汇石投资-汇石混改基金1号（上海汇石投资管理有限公司作为管理人的契约型基金）穿透认定为20名实际认购主体。因此，契约型基金参与上市公司非公开发行需穿透核算实际投资人数量且认购对象穿透后合计不得超过200名。根据监管部门于2016年7月25日保荐机构专题培训中作出的指导意见，在上市公司非公开发行审核中，需重点关注认购对象是否存在结构化设计问题。
三关于协会备案问题
根据《内容与格式指引》第15条规定：“基金合同中应约定私募基金在基金业协会完成备案后方可进行投资运作”。即与公募基金及基金专户产品经注册或备案后基金合同方可生效不同，契约型基金备案不影响基金合同的效力以及基金的设立，但未经备案不能进行投资运作。
根据证监会及全国中小企业股份转让系统公司相关要求，券商及律师在开展相关证券业务过程中，需对私募基金是否完成备案情况进行核查。
根据证监会对上市公司并购重组中私募投资基金备案的监管要求5，“独立财务顾问和律师事务所应当对重组是否涉及私募投资基金以及备案情况进行核查并发表明确意见。涉及私募投资基金的，应当在重组方案实施前完成备案程序。如向我会提交申请材料时尚未完成私募投资基金备案，申请人应当在重组报告书中充分提示风险，并对备案事项作出专项说明，承诺在完成私募投资基金备案前，不能实施本次重组方案。”
四关于工商登记问题
鉴于契约型基金本身并无独立的法律主体地位，不具有工商登记要求的主体资格证明文件，因此本身无法作为未上市/未挂牌公司（有限公司阶段）股东在工商部门进行登记。
实践中，一般以契约型基金的管理人作为名义股东进行登记，而契约型基金则以自身基金财产进行实际出资。例如：一块去（837096）在股改前，创东方新三板1号基金、创东方新三板2号基金增资途游有限（一块去的前身）时，以前述两支契约型基金的管理人深圳市创东方投资有限公司作为名义股东在工商部门登记。对于已改制为股份公司的未上市/未挂牌公司，因工商部门仅做注册资本的登记，不做具体股东的登记，因此并不存在契约型基金作为股东登记的问题。
五关于结构化安排问题
根据《内容与格式指引》第37条规定：“私募基金采用结构化安排的，不得违背‘利益共享，风险共担’基本原则，直接或间接对结构化私募基金的持有人提供保本、保收益安排。”
2016年7月18日正式实施的《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》（下称“《暂行规定》”）第15条规定：“私募证券投资基金管理人参照本规定执行”。《暂行规定》的重要内容之一即是对结构化资产管理计划作出若干禁止性规定，具体包括不得存在以下情形：
（一）直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排，包括但不限于在结构化资产管理计划合同中约定计提优先级份额收益、提前终止罚息、劣后级或第三方机构差额补足优先级收益、计提风险保证金补足优先级收益等；
（二）未对结构化资产管理计划劣后级份额认购者的身份及风险承担能力进行充分适当的尽职调查；
（三）未在资产管理合同中充分披露和揭示结构化设计及相应风险情况、收益分配情况、风控措施等信息；
（四）股票类、混合类结构化资产管理计划的杠杆倍数超过1倍，固定收益类结构化资产管理计划的杠杆倍数超过3倍，其他类结构化资产管理计划的杠杆倍数超过2倍；
（五）通过穿透核查结构化资产管理计划投资标的，结构化资产管理计划嵌套投资其他结构化金融产品劣后级份额；
（六）结构化资产管理计划名称中未包含“结构化”或“分级”字样；
（七）结构化资产管理计划的总资产占净资产的比例超过140%，非结构化集合资产管理计划（即“一对多”）的总资产占净资产的比例超过200%。
因此，契约型私募证券投资基金的结构化安排应当遵守前述《暂行规定》，但《暂行规定》并不适用于股权投资、创业投资及其他类型的契约型基金。
六关于税收征缴问题
根据《内容与格式指引》第44条规定：“根据国家有关税收规定，订明基金合同各方当事人缴税安排。”但在实践中，契约型基金合同一般仅笼统约定基金运作过程中涉及的各纳税主体其纳税义务按国家税收法律、法规由其各自承担和缴纳。根据《中华人民共和国证券投资基金法》（下称“《证券投资基金法》”）第8条规定：“基金财产投资的相关税收，由基金份额持有人承担，基金管理人或者其他扣缴义务人按照国家有关税收征收的规定代扣代缴。”除前述原则性规定外，现行法律法规并未对契约型基金的税收征缴问题作出明确规定。
在理论上看，契约型基金并非独立法律主体，不在工商部门办理登记，也无需办理税务登记，其本身并无纳税义务，也无代扣代缴义务。根据《证券投资基金法》的原则性规定，基金财产投资的相关税收由基金份额持有人自行承担，但在实践中，对个人投资者自行申报纳税则存在较大的征管难度，造成税务部门征收漏洞和个人投资者的纳税风险。
财政部、国家税务总局2016年12月21日发布《关于明确金融房地产开发教育辅助服务等增值税政策的通知――财税〔2016〕140号》
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根据中国证监会副主席李超的说法，截至2016年6月底，剔除重复计算因素，我国资管业务规模约为60万亿元，大体接近上年GDP总量。其中银行理财26.3万亿元，信托计划15.3万亿元，公募基金8.4万亿元，基金专户16.5万亿元，券商资管计划14.8万亿元，私募基金5.6万亿元，保险资管2万亿元，简单相加后的规模总计逾88万亿元，由于在实际运作中，部分资管产品互相借用“通道”，产品互相嵌套、交叉持有等，因此，剔除这些重复计算因素，我国资管业务规模约为60万亿元。
一个对年底规模肯定超过中国上年GPD总量的行业的重大税收政策改变，我们仅在一个公告用一句话简单地规定一下，肯定是无法解决这个连一行三会都难以有效监管行业的税收问题的，后面如何落地实施，落地实施后如何影响我国金融体系的运行，如何影响社会融资成本，都有很多不可预料的结果。
实际上，140号文涉及资管的增值税问题不仅是第四条，第一条和第二条的规定也和资管的增值税问题密切相关，如果把第一条、第二条和第四条结合起来看，这套机制在实际运行中会产生更多存在不确定性的结果。我们在这简单从以下几个方面分析：
第1
保本、非保本收益增值税问题
140号文规定：《销售服务、无形资产、不动产注释》（财税〔2016〕36号）第一条第（五）项第1点所称“保本收益、报酬、资金占用费、补偿金”，是指合同中明确承诺到期本金可全部收回的投资收益。金融商品持有期间（含到期）取得的非保本的上述收益,不属于利息或利息性质的收入，不征收增值税。
在36号文的基础上，140号文对于什么叫“保本”给出了一个解释，即保本是指合同中明确承诺到期本金可全部收回，那这种行为按贷款服务缴纳增值税，如果合同中没有明确承诺到期本金可全部收回，则这种金融商品持有期间的取得的收益属于非保本收益，这个就不缴纳增值税。
好吧，你这么解释也说得过去，这个规定整体来讲对金融业是个利好。因为现在国家目前正要做的工作就是要打破刚兑，现在信托、资管国家都不允许有保本承诺。而在银监会2014年35号文下发后，银行发行的大部分理财产品合约中也没有任何保本的字眼，只是对风险的等级有个评估，比如AAA级的风险极低，类似于保本。
但是，由于你税法说的是只有“合同中明确有承诺到期本金可全部收回”的这个才算保本，那现在大部分理财产品的持有收益应该都不存在缴纳增值税的问题了。
第2
理财产品持有至到期的增值税性质界定
140号文规定：纳税人购入基金、信托、理财产品等各类资产管理产品持有至到期，不属于《销售服务、无形资产、不动产注释》（财税〔2016〕36号）第一条第（五）项第4点所称的金融商品转让。
明确持有至到期行为不属于金融商品转让行为，这个应该算是一个重大利好。我以前一直说，如果这个问题不明确，基层税务机关想要对理财产品、资管计划征税就可以这个为突破口。明确了持有至到期的兑付行为不属于金融商品转让，解决了政策到基层执行时口径不一的问题。
但是，该规定并不是说纳税人购入基金、信托、理财产品等各类资产管理产品持有至到期不属于金融商品转让就不缴纳增值税，这个理解完全错误。
而是，虽然不属于金融商品转让，但到期兑付的收益是否要缴纳增值税的判定就回到第一条中，看你这个基金、信托、理财产品是保本还是非保本，如果是保本，则兑付收益按贷款服务缴纳增值税。非保本则不缴纳增值税。
我们首先来看一下基金，在基金有一类基金是保本型基金，如果严格对照140号文，保本型基金的期间分红和到期结束的收益应该按照贷款缴纳增值税。但如果是保本型基金的申购赎回价差则属于金融商品转让缴纳增值税。除保本型基金外，其他证券投资基金，包括货币市场基金合同中都没有保本承诺，那这些基金的分红应该是不缴纳增值税的。
但是，如果纳税人（自然人外）买卖和申购、赎回基金的价差收入还是应该按照金融商品转让缴纳增值税。这里，货币市场基金有一点特殊，一般货币市场基金每日净值都是1元，但是货币基金每日计算收益，按月分配收益，但这部分收益是红利再投资转为增加基金份额的。因此，企业申购、赎回货币市场基金一般是没有价差的，比如我当时投资1000万申购了1000万份货币市场基金，持有两个月后可能我货币市场基金的份额变为1020.1万份。那我后期全部赎回还是按1元/赎回，得到资金1020.1万元。这种我们认为应该不产生申购、赎回价差，仍然属于在赎回时兑现了持有期间的收益，不缴纳增值税。但是，有一类可场内交易的货币市场基金则不一样，如果客户通过买卖进行套利产生价差，这个应该按金融商品转让缴纳增值税。比如以华宝添益（511990）来看，如果以99.97的价格买入，再以100.008的价格卖出，这里产生的价差收益应该缴纳增值税。
另外现在很多银行、券商发行的理财产品属于开放型的，收益结算方式有点类似于货币市场基金，客户申购后，平时产品每日结算收益，在客户赎回时将相关的本金和收益一并返还，这时客户赎回时金额超过申购金额的部分是否算金融商品买卖缴纳增值税呢？
个人观点认为，这个的处理也应该比照货币市场基金的原则处理，看理财合同的约定，如果理财产品合同约定是按日计算收益，定期分配收益自动转为理财产品份额，最终赎回份额兑现，这个收益仍然属于持有收益，如果理财产品不保本，这个收益也是不应该缴纳增值税的。
所以，如果结合140号文第一条和第二条的规定来看，36号文将理财产品、信托计划等各类资管计划划入到其他金融商品实际无太大的政策意义。因为第一，他们都是非保本的，第二他们基本都没有场内交易市场，不会产生交易买卖价差，那对资管产品持有人而言就基本不应涉及增值税问题。
第3
资管产品运营中的增值税问题
140号文规定：资管产品运营过程中发生的增值税应税行为，以资管产品管理人为增值税纳税人。
1、应该来讲，这条规定对这个资管行业而言是一个重磅的政策影响。我们可以从一个专项资管计划结构图来看一下，140号文对资管征税的影响：
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这时，也有人会说，“营改增”不是要减税吗，这不是增税吗？财政部和总局一直说，增和减一定要做一个区分，如果有些税收本来在营业税下你就要交而没有交，现在增值税只是规范了需要交，你不能说这是增税。那类似资管行为在营业税下需要交吗？实际上，对这个问题，早在2006年《财政部 国家税务总局关于信贷资产证券化有关税收政策问题的通知》（财税[2006]5号）就明确过：对受托机构从其受托管理的信贷资产信托项目中取得的贷款利息收入，应全额征收营业税。
因此，实际上140号文规定：资管产品运营过程中发生的增值税应税行为，以资管产品管理人为增值税纳税人，只是原来营业税政策的延续。只是06年信贷资产证券化是用信托计划来做的，因此用的是受托机构，这个和资管计划管理人是一个概念。但是，遗憾的是，这个政策在后来营业税下一直就没有很好的得到执行。
这几年，中国资产证券化业务、为了规避金融监管的各种金融创新业务蓬勃发展，各类信托、资管产品规模不断增大，大家都没有想过税收问题。实际上无税或轻税也变相地鼓励了这个行业的蓬勃发展，这在一定程度上对降低社会融资成本也有一定积极作用。现在财政部和总局明确提出来了要加强这部分资管业务的增值税管理了，那以前的很多政策漏洞要堵上了，这将会对整个资管行业产生哪些影响，以及这将会对我国社会融资成本产生哪些影响都需要各方仔细评估权衡了。
不管怎么样，140号文对于资管行业影响这么大的政策仅有一句话肯定是难以执行的。比如，虽然文件规定资管产品运营过程中发生的增值税应税行为，以资管产品管理人为增值税纳税人，但资管产品的类别是多样化的。
比如上面那张图是一张典型的资产证券化业务的图，如果原始权益人银行转让给资管计划的资产是信贷资产，且信贷资产出表后，银行就不缴纳增值税了，那你让券商缴纳增值税，从税收上来讲没有问题，总要有一个人交。但是，你再把他和发票联系起来，问题就麻烦了。难不成后期要发票时，让券商开利息发票给初始的贷款人吗？如果银行继续开增值税发票给贷款人，但不交税，而让券商交税，这也是行不通的吧。
其实，如果这里的原始权益人是融资租赁公司，融资租赁公司把一个直租业务的含税租金收益权转让给一个资管计划，难不成要让券商去按17%缴纳直租业务增值税吗，但这时设备的增值税进项税还在融资租赁公司啊。如果融资租赁公司转让给资管计划的租金是一个不含增值税的租金，则此时资管计划管理人就应该没有增值税缴纳义务。
所以，140号文中这样简单地一句话是无法解决问题的。这个问题需要和行业协会、金融机构协商，对于各类资产证券化业务，究竟如何界定行为的性质，可否考虑在原始资产出表环节规定，无论原始权益人资产证券化后，资产是否出表，原始资产的增值税纳税义务都不转移，仍由原始权益人承担，否则会极大的影响资产证券化业务的政策发展。
2、上面我们说的只是一类资管业务，另一类资管业务属于“通道”类业务，对于这一类业务，我们主要关心的的确是里面可能存在的增值税税基侵蚀的问题了。在营业税下，我就写过文章分析过，我们需要重点关注银行表外理财业务对营业税税基侵蚀的问题了。很多银行为规避监管，做大资产规模，通过通道发放各种通道贷款。比如以下图为例，A银行作为委托人，委托B券商发行一款定向资管计划，该资管计划对实际融资人发放贷款。此时对于A银行而言，其原来直接发放贷款取得的利息就变为了持有一项资管计划的收益。如果A银行对这个收益不缴纳营业税，B根据140号文的最新政策规定，对于这类定向的通道类资管业务，增值税应该由资管计划的管理人券商缴纳，那么如果券商已经缴纳了增值税，定向委托人从资管计划取得的收益就不应该再缴纳增值税了。据说这个口径是得到总局的口头认可的。但是，虽然如此，140号文毕竟改变了原有的资管合同权利义务关系，加大了资管计划管理人的管理成本。同时，对于那些在140号文下发前已经结束的类似计划，你让券商交肯定也不公平，是否需要沟通还是让计划的委托人来交作为过渡更加合理呢？不管怎么样，140号文毕竟为这类通道资管加上了一道税收枷锁，肯定会传导到最终社会融资成本上。券商也不负责缴纳，那通道贷款就完全没有缴纳流转税，这个就涉及到通道类资管产品的流转税避税问题了，需要我们进行关注。
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3、对于第三类集合资管计划，比如某券商发行的一个FOF资管计划，投资标的为各类封闭式和开放式基金，或者就是一个进行股票市场和债券市场投资的计划，购买者是社会公众。如果按照140号文的规定，如果资产管理计划从事的业务是属于增值税应税业务，那券商就需要缴纳增值税。实际上这个问题，前期对券商检查时就涉及，但大家基本搁置了。现在140号文明确提出来了，你让券商交，但对开放式基金是免的，那券商这类计划就无法做了。金融行业的充分竞争更加无法容忍税负不公平问题。
4、最后，我们需要意识到复杂的金融创新业务更加会使得140号文在落地过程中产生很多不确定性的征税结果，比如：
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此时，券商1缴纳了，A银行是否需要缴纳，资管计划2投资的是一个资管计划受益权，那券商2是否需要缴纳这个增值税呢？B银行发行保本理财产品，其投资资管计划2取得的收益又是否需要缴纳增值税呢？最后，客户购买的保本理财产品，最终取得保本理财产品收益又是否需要缴纳增值税呢？如果这个环节每一道都要缴纳增值税，那就征税征到天上去了，整个资管计划肯定没法玩了。但即使我们现在说，按照现在口径，只要券商1把增值税缴纳了，A银行、券商2和B银行应该不需要再缴纳，但客户购买B银行发行的保本理财产品兑付收益根据140号文还是需要缴纳增值税啊。所以，还是不可避免地存在增值税的重复征税问题。
所以，这其中的问题是很复杂的，140号文的这条规定过于简单了。
在实务操作中仍有较多问题需要进一步明确和探索，我们私募工坊和贤思律师事务所将继续跟进契约型基金相关动态，为私募客户及投资者提供优化的法律解决方案。
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